El tutor de una persona judicialmente incapacitada es designado siempre por el juez, o en la misma resolución del procedimiento de incapacitación, o en una resolución posterior, en un procedimiento de jurisdicción voluntaria Pero hay dos supuestos en el Código civil, en los que el legislador ordena al Juez que tenga en cuenta una voluntad previamente manifestada: la de los padres en testamento, la del propio sujeto en documento auténtico (artículo 234).
La primera de las situaciones es la designación de tutor en testamento. El artículo 223-I del Código dice que “los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados”. El párrafo II del mismo precepto, por su parte dispone que “asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor”.
La primera situación es muy antigua y se conoce con el nombre de tutela testamentaria. Lo que subyace en esta delación tutelar es el hecho de unos padres con un hijo incapacitado judicialmente, o incapacitable en el futuro [en previsión del momento en que ellos mismos falten] señalan en testamento o en documento notarial distinto del testamento, a quien prefieren (o a quien designan) como tutor de su hijo. Es una manifestación legal que revela la preocupación de todos los padres, de qué será de sus hijos cuando ellos falten.
La segunda es reciente, proviene de la reforma de 2003, y extiende la posibilidad de señalar una preferencia o designar en documento notarial a quien se prefiere como tutor para el mismo otorgante del documento público notarial.
Ambas posibilidades, la testamentaria y la autotutela, pueden ser formuladas en forma positiva o negativa; pueden los padres o el propio sujeto decir a quien quieren como tutor, o a quien no quieren. No es infrecuente que la persona que toma esta previsión, lo que pretenda es excluir a alguien que, por el orden de designación del Código civil, le correspondería el ejercicio de la tutela. En un caso como el descrito, se puede señalar que no quieren que su hijo/a “NN” sea el tutor de su hermano, o que no quieren como tutor de su hijo a la persona que de acuerdo con el artículo 234 le correspondería el ejercicio de la tutela.
Lo dicho hasta ahora no es problemático. A quien escribe estas líneas le parece muy normal y razonable y quizá no mereciera mayores comentarios. Lo verdaderamente importante, entiendo, son otras disposiciones que se contienen en el artículo que comento. Designación de órganos de fiscalización de la tutela. ¿Qué ha querido decir el legislador? ¿Pueden los padres o el propio sujeto establecer un Consejo de Familia que sustituya al Juez?
No parece que el papel que desempeña el Juez en la actual organización de la tutela pueda ser sustituido por un órgano como el que existía antes de la reforma de 1983; pero lo que sí puede es colocar al lado del tutor una persona, o varias, que vigilen la actuación del propio tutor, sin perjuicio de que haya que rendir cuentas al Juez de lo que se actúe (en lo personal y en lo patrimonial). Harían las veces del protutor que ha desaparecido y cuyas funciones se encontraban en el original artículo 236 del Código civil (redacción de 1889).
Dice también el 223 ordenar cualquier disposición sobre la persona o bieneseX03Si se interpreta a la letra el precepto, eso significa que los padres o el propio sujeto previsor, podrían saltarse las autorizaciones judiciales del artículo 271 del citado Código civil. Una interpretación del precepto en el sentido de poder prescindir absolutamente de las autorizaciones previas o aprobaciones posteriores, no me resulta admisible en el momento actual, pero sin duda señala algo que tiene que ser interpretado. Lo que puede querer decir el artículo 223, párrafos I y II del Código civil, es que se pueden señalar preferencias, o incluso establecer determinaciones en relación con un internamiento en un centro especializado, por ejemplo, o reglas para
administrar determinados bieneseX03
Lo referente a las atenciones que debe recibir la persona (sólo para el propio sujeto) está de acuerdo con el artículo 11 de la Ley de autonomía del paciente, que regula lo que la ley llama autorizaciones previas o que es comúnmente conocido como testamento vital. Entiendo que estas previsiones no tienen que limitarse a los cuidados de la última enfermedad y el destino de los órganos una vez fallecida la persona, sino que pueden extenderse a cuidados que no sean los de la enfermedad que le lleva a fallecer.
Esta previsión, personal o patrimonial, está en la línea del administrador del patrimonio protegido para personas con discapacidad, cuando el artículo 5 3, excepcionando la regla general de la necesidad de la autorización judicial en los mismos casos que el tutor, dispone “No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los constituyentes o el administrador, podrán instar al Ministerio Fiscal que solicite del juez competente la excepción de la autorización judicial en determinados supuestos, en atención a la composición del patrimonio, las circunstancias personales de su beneficiario, las necesidades derivadas de su minusvalía, la solvencia del administrador o cualquier otra circunstancia de análoga naturaleza.”
Todo ello se inscribe en la línea de respeto a la autonomía de la voluntad, que es un principio general del Derecho que debe ir penetrando en el ejercicio de las instituciones de guarda y protección.
Fuente: Revista 27 (Diciembre 2009)
