Consejos legales de cara al diagnóstico de Alzheimer

El Alzheimer es una enfermedad degenerativa cerebral progresiva e irreversible que daña lentamente y destruye las células del cerebro y cuyo síntoma más relevante es la pérdida de capacidad intelectual y funcional a lo largo de la enfermedad.

Por ello, es importante contemplar ciertos aspectos legales y anticiparnos a determinados problemas que con frecuencia surgen a lo largo de la enfermedad con el objeto de proteger a la persona con la enfermedad de Alzheimer. Al inicio de la enfermedad, incluso la persona puede estar en condiciones de tomar decisiones respecto a sus intereses personales y deseos.

La Ley 8/21 de 2 de junio de Reforma del Código Civil es la más ambiciosa de nuestros Códigos decimonónicos, afectando de pleno a mucha legislación (notariado, jurisdicción voluntaria, Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil, Registro Civil, Código de Comercio…).

Con ella trata de acomodarse nuestro ordenamiento jurídico a los Principios de la Convención Internacional de la ONU sobre Los Derechos de las Personas con Discapacidad (CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 13 DIC-2006-2007-2008). No es una Ley aislada, sigue un proceso de adaptación global de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención, habiéndose dictado, entre otras, la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad...

La Declaración de la Convención de Nueva York se centró en:  promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad, y promover su dignidad inherente (Artículo 10 y 92 Constitución Española).

Dentro de los derechos humanos se promueve:

Derecho a la libertad y autonomía personal: pretende mantener al máximo la capacidad de autogobierno de la persona entendida como la capacidad de tomar decisiones sobre su propia vida. Su objetivo se centra en complementar la capacidad, no en suplir la capacidad.

Derecho de protección a la vida ante situaciones de malos tratos y abuso en el marco de la privacidad del hogar y la familia.  El compromiso de los estados miembros según el art. 12 es mantener las salvaguardas adecuadas y efectivas para impedir los abusos en el ejercicio de los derechos en plano de igualdad.

En base a dichos parámetros se podría decir que la idea central de la reforma del Código Civil se concreta en que ya no existe la incapacidad, ni la modificación de la capacidad de obrar, ni la presunción de incapacidad. Todos tenemos capacidad jurídica y lo que se pretende cambiar es la sustitución de voluntad por el respeto a la voluntad, los deseos y preferencias de la persona, por lo que no existiendo la incapacidad desaparece la tutela.

Pero ¿cómo se consigue el respeto de la voluntad de una persona con discapacidad? Dando el apoyo a la persona que lo precise en base a su voluntad, deseos y preferencias, que se articulará a través del acompañamiento amistoso, ayudas técnicas a la declaración de voluntad, ruptura de barreras arquitectónicas… Sólo cuando sea imposible conocer la voluntad de la persona aparecerá la representación en la toma de decisiones, pero no es sólo un cambio de nomenclatura, es un cambio con un gran calado en el derecho de contratos.

Si bien la Convención de Nueva York se centra en la dignidad y la igualdad de las personas con discapacidad para el ejercicio de los derechos, esta idea genérica y abstracta debe plasmarse en el día a día de los enfermos de Alzheimer y, ¿qué es lo que busca el familiar que cuida a un enfermo de Alzheimer? ¿qué busca el propio enfermo de Alzheimer aparte de la dignidad?

Lo que busca es seguridad jurídica, protección jurídica, organización de futuro, algo que en estos momentos con la nueva regulación provoca más desconcierto que seguridad, pues resulta muy difícil poder explicar que se sigue presumiendo su capacidad y ya  no es tan fácil poder separar a partir de determinado momento con claridad y exactitud qué actos y contratos jurídicos son nulos.

En cuanto a las principales novedades y medidas de apoyo de la reforma del Código Civil en fases iniciales, como máximo exponente del respeto a la autonomía de la voluntad, encontramos los siguientes instrumentos que podrá otorgar el afectado si el notario aprecia suficiente capacidad para autorizar el acta notarial.

Las medidas voluntarias de apoyo

Cualquier persona mayor de edad en previsión de circunstancias que dificulten el ejercicio de su capacidad jurídica podrá acordar en Escritura Pública de medidas de apoyo las medidas de soporte y las personas que le asistan para ejercitar su capacidad jurídica y sus derechos en condiciones de igualdad.  Es un instrumento de carácter asistencial, de apoyo, de soporte, pero también puede tener un carácter representativo si la persona prevé que pueda perder facultades.

Se puede facultar a una o varias personas, regulando detalladamente su régimen de actuación, contenido de las medidas, régimen de control, plazos de revisión y mecanismos externos de control. Se pueden establecer todo tipo de salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida, todo ello con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder.

Los Poderes. Poderes con cláusula de subsistencia y poderes preventivos propiamente dichos.

Por poderes se entiende  la escritura pública que se otorga ante un Notario y que refleja la voluntad de una persona física o jurídica en su decisión de autorizar y delegar en otra la potestad de que actúe en su nombre, por consiguiente se parte de la plena confianza existente entre el otorgante y el apoderado.

Además, en los poderes con subsistencia de efecto, el poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad. Su eficacia comienza desde que se otorgan ante notario y se mantiene ante una discapacidad sobrevenida (Artículo 256 Código Civil).

Sin embargo, los poderes preventivos o de previsión estrictamente dichos se otorgan sólo para el supuesto de que en el futuro el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad (Artículo 257 Código Civil).

Su eficacia comenzará cuando necesite esa medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y si comprende todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa

Para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante establecidas en la propia escritura de poderes, por ejemplo, que tenga un GDS 5, dos informes médicos o periciales.

En ambos casos, tanto en los poderes con subsistencia de efecto como en los poderes preventivos, mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si éstas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado. Cuando el apoderado fuese el cónyuge o la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este, aunque podrá también prever formas específicas de extinción del poder.

Pero ¿qué protocolo de actuación se le exige al Notario cuando una persona quiere otorgar esta clase de instrumentos? Según el artículo 12 de la Convención del Derecho de las Personas con Discapacidad, su actuación debe regirse por los principios de voluntad, deseos y preferencias, así como proporcionalidad y necesidad.

Además, si bien rige la libertad de formato en dichos instrumentos,  el Notario deberá dedicar mucho más tiempo y explicaciones para que el otorgante entienda bien las facultades que otorga mediante dicha Escritura, tipos de apoyo, alcance de los mismos (tanto en la esfera personal como patrimonial) valorar la autocontratación, multi-representación, conflicto intereses, la posibilidad de no prohibir al designado  recibir liberalidades, actuar aun cuando exista conflicto intereses, adquirir o transmitir por título oneroso bienes de la persona o a la persona que precisa el apoyo, posibilidad de sustitución…

Solo cuando no sea posible o sea insuficiente el poder preventivo otorgado y no haya guarda de hecho se deberá acudir a la autoridad judicial para que establezca otras medidas de apoyo supletorias o complementarias de las fijadas en el instrumento notarial.

En cuanto a los poderes preventivos otorgados con anterioridad a la normativa actualmente vigente, la Disposición transitoria tercera de la Ley 8/2021 establece que quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259 del Código Civil, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a la prestación de fianza, formalización de inventario, autorización judicial para determinados actos...

Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el Notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

Otro instrumento notarial en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás es la Escritura Pública de Autocuratela.

Documento notarial por el que se posibilita que una persona designe preventivamente su propio curador en caso de quedar con discapacidad declarada judicialmente. A diferencia de la tutela, el curador no reemplaza a su curado, sino que le asiste y complementa su capacidad de obrar. En dicho documento se puede nombrar a la persona que queremos que desempeñe dicho cargo, pero también puede figurar quien no queremos que sea nombrado por el Juez. Se puede designar a una persona o a varias, de forma solidaria o mancomunada, se puede establecer el régimen, control, retribución, prohibiciones...

También podrá establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo.

Este instrumento vincula al Juez, salvo que en la designación no hubiese apreciado el otorgante circunstancias que deban ser valoradas.

Otra posibilidad es delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada y la autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado

Llegado a este punto debemos abordar las medidas de apoyo judicial. Cuando no es suficiente con las medidas de apoyo voluntarias, se necesita acudir a la vía judicial para que se provea a la persona discapacitada de las medidas de apoyo necesarias, estableciéndose:

Curatela

La autoridad judicial tomará medidas en el procedimiento de provisión de apoyos proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetando siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atendiendo en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias. Podrá nombrar un curador mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad, por tanto, se resalta su aspecto primordialmente asistencial.

Dichas medidas deberán ser revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años, si bien la autoridad judicial motivadamente podrá establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años.

La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador y sólo en los casos en los que resulte imprescindible que el curador deba asumir la representación de la persona con discapacidad, se determinarán los actos concretos.

Así mismo, el Juzgado establecerá las medidas de control que estime oportunas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo, así como para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida

Es aquí donde toma relevancia la Escritura Pública de Autocuratela antes mencionada, sin embargo, cabe la posibilidad de que la persona con discapacidad no haya efectuado ninguno de los instrumentos notariales antes mencionados. ¿Qué ocurrirá entonces ante la necesidad de que se le tenga que nombrar un curador?

En defecto de tal propuesta, existe un orden de prelación para que la autoridad judicial nombre curador (Artículo 276 del Código Civil):

1.º Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Descendientes. 

3.º Ascendientes. 

4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

7.º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo anterior[1].

La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona que precise apoyo.

¿Quién no podrá ser curador?

Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo, quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección, quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.  

En todo momento lo que intentará evitar el Juez es el conflicto de intereses y las influencias indebidas. 

Toda esta nueva legislación conlleva una parte positiva, que se concreta en la obligación de prestar una mayor dedicación a obtener las voluntades, deseos y preferencias de la persona que ya no puede manifestarlas, por lo que se necesitará mayor prueba. En ese entorno las Asociaciones de familiares tienen un valor añadido como registros previos de dichas voluntades, deseos y preferencias. 

Por otro lado, también existe una parte negativa: la exigencia de que sea muy detallada la resolución puede conllevar problemas (ya ha habido casos en que el Banco impide obtener las claves on-line al curador por no estar facultado expresamente por la resolución judicial).

Otra figura imprescindible también pero con una finalidad transitoria, es la del defensor judicial, figura temporal que es necesaria cuando quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta que cese la causa determinante o se designe a otra persona; exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo; durante la tramitación de la excusa alegada por el curador; cuando sea necesaria la administración temporal de los bienes hasta que recaiga resolución judicial; cuando  se requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional.

Una vez oída la persona con discapacidad, la autoridad judicial nombrará defensor judicial a quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de aquella

De forma paralela al curador, existe una figura nacida de las situaciones de facto y que en ocasiones convive con la figura de la curatela. Se trata de la guarda de hecho, situación en la que una persona desempeña las funciones de velar y proteger, en sentido amplio, a una persona con discapacidad sin haber sido nombrado al efecto.  Puede ser ordinaria, sin facultad de representación, o ser representativa cuando así se dispone judicialmente, por ser necesaria para un acto concreto.

Se erige como una figura informal, ya que no hay necesidad de designación judicial ni hay un nombramiento voluntario, que incluso podrá seguir ejerciendo su función si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente.

Si, excepcionalmente, se requiere la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización del juez para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso.

Ya para terminar con las novedades que la Lay 8/2021 ha llevado a cabo, en cuanto a las modificaciones procesales que ha provocado la nueva legislación, es reseñable la agilidad que se pretende dotar habilitando un procedimiento de jurisdicción voluntaria para dotar de provisión de medidas de apoyo a las personas con discapacidad (art.  42 BIS a) y b)) que sólo se convertirá en contencioso ante determinadas causas de oposición, entre las que no se encuentra la designación como curador de una persona concreta, poniendo fin al expediente, sin perjuicio de que la autoridad judicial pueda adoptar provisionalmente las medidas de apoyo que podrán mantenerse por un plazo máximo de treinta días, siempre que con anterioridad no se haya presentado la correspondiente demanda de adopción de medidas de apoyo en juicio contencioso.

Podrá promover este expediente el Ministerio Fiscal, la propia persona con discapacidad, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y sus descendientes, ascendientes o hermanos.

La persona con discapacidad podrá actuar con su propia defensa y representación, si no lo hace se le nombrará un defensor judicial.

En cuanto a las pruebas necesarias, se deberá celebrar una entrevista entre la autoridad judicial y la persona con discapacidad, y podrá ordenar un dictamen pericial, y, en todo caso, se oirá a los familiares más cercanos, que podrán solicitar pruebas.

Dicho procedimiento se acaba con un AUTO en el que se pondrán de relieve las medidas que se adopten y serán objeto de revisión periódica por el mismo Juzgado (siempre que la persona con discapacidad permanezca residiendo en la misma circunscripción) en el plazo y la forma en que disponga el auto que las hubiera acordado.

El procedimiento de revisión podrá llevarse a cabo sin abogado ni procurador salvo cambio tutor o expediente extinción de poderes. Del resultado de las actuaciones practicadas en el procedimiento se dará traslado a la persona con discapacidad, a quien ejerza las funciones de apoyo, al Ministerio Fiscal y a los interesados personados en el expediente previo, para trámite de alegaciones y proposición de prueba. Si alguno de los mencionados formulara oposición, se pondrá fin al expediente y se podrá instar la revisión de las medidas contenciosa.

El expediente de nombramiento de un nuevo curador sólo será aplicable cuando sea procedente el nombramiento de un nuevo curador, en sustitución de otro removido o fallecido. El Auto que resuelva dicho procedimiento será recurrible en apelación, pero sin gozar de efectos suspensivos.

En cuanto a la extinción de los poderes preventivos, estarán legitimados para instar dicho procedimiento cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador.

Admitida la solicitud, se citará a la comparecencia al solicitante, al apoderado, a la persona con discapacidad que precise apoyo y al Ministerio Fiscal. Si se suscitare oposición, el expediente se hará contencioso y continuará su tramitación con arreglo a lo previsto en el juicio verbal.

Por último y, en cuanto a las personas con capacidad modificada judicialmente con anterioridad a la entrada en vigor de estas reformas, podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud.

Si no se solicita dicha revisión, la autoridad judicial deberá realizarla de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.

Alejandro Vilà Indurain

Abogado. Vocal de la Associació Familiars Alzheimer Barcelona. Asesor legal de AFAB y FAFAC