El Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña de 5 de agosto de 2010, publica la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, con entrada en vigor el 1º de enero de 2011. Esta Ley es la primera que se dicta despuésde la publicación en el BOE (de 21 de abril de 2008) del Instrumento de ratificación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York, el 13 de diciembre de 2006.
Tiene, por tanto, gran interés en cuanto disciplina para las personas con vecindad civil catalana las figuras de protección de las personas, conformándolas con los principios de la Convención de la ONU, y anticipa, de alguna manera las reformas que se pueden introducir en los diferentes regímenes jurídico civiles que coexisten en España sobre las instituciones de guarda y protección de quienes no pueden gobernarse por sí mismos (Código civil. Ley de Derecho de la Persona, de Aragón y Ley del Derecho civil, de Galicia).
Quiero fijarme en la inclusión entre las medidas de protección de las personas, del mandato preventivo (en terminología doctrinal), denominado “poder en previsión de una pérdida sobrevenida de capacidad”. El artículo 222-2 dice así:
“1. No es preciso poner en tutela a las ersonas mayores de edad que, por causa de una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, no pueden gobernarse por sí mismas, si a tal efecto han nombrado a un apoderado en escritura pública para que cuide de sus intereses.
2. El poderdante puede ordenar que el poder produzca efectos desde el otorgamiento, o bien establecer las circunstancias que deben determinar el inicio de la eficacia del poder. En el primer caso, la pérdida sobrevenida de capacidad del poderdante no comporta la extinción del poder. El poderdante también puede fijar las medidas de control y las causas por las que se extingue el poder.
3. Si en interés de la persona protegida llega a constituirse la tutela, la autoridad judicial, en aquel momento o con posterioridad, a instancia del tutor, puede acordar la extinción del poder.”
Me parece de gran interés el avance que supone esta norma catalana respecto de la paralela figura del Código civil (artículo 1.732), porque en la Ley que comento, cuando la persona, amenazada, o no, por una situación incapacitante, otorga un apoderamiento preventivo, llegada que sea la incapacidad, no hay que llevarle ante el Juzgado para incapacitarle, y en consecuencia no queda bajo el régimen de la tutela. Cuando, no obstante haber previsto, a través del poder, acerca de la persona que va a gestionar sus bienes, incluyendo, en su caso, pautas para la administración y disposición de los mismos, parece oportuna la incapacitación judicial, el Juez resolverá acerca de la subsistencia o no del poder.
Lo “odioso” de la incapacitación de un familiar hace que esta figura, si se difunde su práctica, puede tener un gran éxito en el futuro, dado el hecho del alargamiento de la vida y de la consiguiente pérdida de facultades físicas, volitivas e intelectivas. Pero es oportuno señalar omisiones legales que deberán ser remediadas en la imprescindible escritura de apoderamiento.
La primera es la imprecisión acerca del momento de comienzo del poder que despliega sus efectos por incapacidad sobrevenida del poderdante (Deben tomarse cautelas en la escritura, determinando con precisión el momento en que el poder es eficaz).
Dice el número 2 del 222-2 que se pueden fijar medidas de control y causas de extinción. Y es que el poder es siempre revocable; se basa en la confianza, y si esta se pierde, debe poderse revocar, cosa que no puede hacer el poderdante por encontrarse en situación de incapacidad. Y, desde luego, la cuestión más preocupante, para que este poder tenga éxito, es configurar un sistema de control. Quien gestiona bienes ajenos (el apoderado) tiene que rendir cuenta de su gestión, cosa que no puede hacer a quien le ha conferido el poder, por carecer de capacidad.
Hay que discurrir un sistema por medio del cual se puede pedir cuentas al apoderado de las gestiones que efectúa. El buen hacer de los Notarios, hará quese discurran fórmulas que remedien estas omisiones.
Fuente: Revista 35 (Diciembre 2010)
