En términos generales de la incapacitación sólo se puede hablar cuando de mayores se trata. Los menores pueden estar sometidos a tutela, pero ésta no requiere, en principio de procedimiento de incapacitación. Los menores que carecen de progenitores o cuando, los que tienen, no son idóneos para ejercer la patria potestad, son sometidos a tutela, que en este caso, es institución regulada a imagen y semejanza de la patria potestad.
Cuando se trata de mayores, la cuestión es distinta, porque para que haya una tutela, tiene que haber necesariamente un procedimiento de incapacitación, en el cual hay que emitir un dictamen médico, escuchar a familiares y, sobre todo, examinar a la persona. Si el Juez, luego de todo esto entiende que no tiene las habilidades suficientes de entender y querer, se le incapacitará y se le someterá a tutela.
Ocurre, sin embargo, que hay un fuerte movimiento en contra de privar de la capacidad a las personas. Psicólogos, trabajadores sociales y otros profesionales, creen que los que no pueden decidir por sí mismos, necesitan de apoyos para conformar su propia opinión y decidir en consecuencia.
Este planteamiento, digno de alabar, y que ha recibido consagración en la Convención de las Naciones Unidas sobre derechos de las personas con discapacidad de 2006, es llevado hasta el extremo de desconocer la existencia de personas que por muchos apoyos que se le suministren, no llegan a conformar su propia decisión y en consecuencia no pueden querer, porque carecen de capacidad volitiva.
Muchos entienden hoy que todos tenemos la misma capacidad y en consecuencia que no deben existir instituciones jurídicas que restrinjan la capacidad de obrar de nadie. Esta postura se refleja, incluso en el caso de los menores, cuya personalidad no debería ser sustituida por la de sus padres. En el Derecho de Aragón, los mayores de catorce años tienen una capacidad de obrar parecida a la de quienes en otras legislaciones civiles españolas, serían mayores de edad. En definitiva, muy sucintamente expresado: restringir la capacidad de obrar está hoy mal visto. Se ha modificado la terminología legal, y ahora la expresión correcta no es la de persona incapaz o incapacitada, sino la de persona con la capacidad modificada. La reforma se ha quedado en una meramente semántica, porque el procedimiento, que ahora se llama de modificación de la capacidad, no se ha modificado.
Dentro de este movimiento en contra de la incapacitación hay que manifestar el abuso que se ha hecho de la incapacitación y de la tutela. Porque, en efecto, existen numerosos casos en los que encontramos personas que con una ayuda mayor o menor, pueden decidir por sí mismos, en cuyo caso someterles a tutela es un abuso. Es un abuso porque la tutela significa sustitución de la voluntad. La voluntad del tutelado desaparece y en su lugar toma las decisiones el tutor. Aunque habría que decir que el tutor debe tomar las decisiones por el tutelado teniendo en cuenta sus preferencias yeX03 posibilidades. Cuando el sometido a tutela conserva alguna capacidad para expresar deseos, el tutor no debe actuar en contra de los deseos del tutelado. En estos casos, también puede decirse que hay un abuso de la tutela.
Para terminar, hay que decir que hay que usar la tutela cuando sea necesario y que usar la misma cuando no lo es, es abusar de la institución, lo que provoca el disfavor con que hoy se mira al viejo procedimiento de incapacitación, ahora llamado de modificación de la capacidad. En este disfavor hacia la incapacitación influye también, en mi opinión, la confusión entre discapacidad e incapacidad (ahora capacidad modificada). Los discapacitados no tienen necesariamente que ser incapaces. Hay muchos discapacitados plenamente capaces. Por contra de lo anterior, los incapaces son siempre personas con discapacidad. Esta confusión en la terminología que se produce por lo políticamente incorrecto que es hoy hablar de incapaces, lleva a la falsa conclusión de que los incapaces deben tener el mismo tratamiento jurídico que los discapaces.
Debe destruirse esta confusión y entender que la tutela, siempre que se ejercite como un procedimiento de protección, sigue siendo buena e incluso necesaria, pero que no se puede abusar de ella.
Fuente: Revista 38 (Septiembre 2011)
